Как избежать обвинений в дроблении бизнеса: на что обратит внимание ФНС

Алексей Головченко
Управляющий партнер юридической компании «ЭНСО»
специально для ГАРАНТ.РУ

Иметь несколько юридических лиц на территории России не крупным предпринимателям опасно: могут признать номинальным директором с последующей блокировкой счетов всех юридических лиц, крупным уроном репутации компании и предвзятым отношением со стороны налоговых органов.

Так, налоговики в письме ФНС России от 29 декабря 2018 г. № ЕД-4-2/25984 призывают свои подразделения обратить пристальное внимание на случаи дробления бизнеса.

Официально термина «дробление бизнеса» в законодательстве не закреплено, но фактически он означает регистрацию нескольких предприятий на свое имя или на имя родных и близких.

В письме отмечается, что в основном явление происходит в тех сферах бизнеса, где предусмотрены специальные налоговые режимы, такие как УСН, ПСН и т. п., которые были созданы с целью развития малого бизнеса и его конкурентоспособности.

Для борьбы с дроблением бизнеса с целью ухода от общего налогообложения ФНС России призвало своих сотрудников повысить уровень работы в контрольно-аналитическом направлении. Налоговики в своем письме ссылаются на судебную практику по ряду дел по применению ст. 54.1 Налогового кодекса.

Например, у предпринимателя есть две компании, одна из них на ОСН, а другая – на УСН. ФНС России воспринимает такое деление как дробление бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговые органы приложат все силы для применения к компании, которая находится на специальном режиме, общей системы налогообложения и начислят дополнительный НДС.

Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 введено понятие необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода – это уменьшение налогооблагаемой базы, получение льгот по уплате налога, применение специальных режимов и получение права на возврат налога.

Судом отмечено, что при анализе следует обратить внимание на такие факты как:

отсутствие у налогоплательщика реальных возможностей вести экономическую деятельность;
недостаток персонала для осуществления деятельности;
учет только тех операций, которые необходимы для получения выгоды;
совершения операций по движению товаро-материальных ценностей не было или было в том объеме, который не соответствует реальности.

Выделю признаки, по которым налоговые органы легко вычислят факты получения необоснованной налоговой выгоды:

взаимозависимость: часто при делении бизнеса юридические лица оформляют на родственников, друзей, партнеров и т. д., дабы избежать рисков потери компании;
номинальный директор: предприниматели стараются избежать внимания ФНС России и обращаются к услугам номинальных директоров, а не родственников. Такие подставные лица только формально являются руководителями фирмы, а на деле не имеют никакого отношения к управлению компанией. Этот признак самый опасный: слишком высок риск не только проблем с налоговыми органами, но и вовсе потери бизнеса.

Юрлицо вправе обратиться в арбитражный суд для защиты своих интересов, если компания не согласна с решением налогового органа.

Рассмотрим пример из судебной практики (решение Арбитражного суда Калужской области от 10 декабря 2018 г. по делу № А23-484/2017).

ОАО в арбитражном суде Калужской области решило оспорить обвинение межрайонной ИФНС России в совершении налогового правонарушения, которое выразилось в уплате налогов в неполном размере. Налоговый орган доначислил налоги на сумму свыше 33 млн руб.

Свое решение ИФНС России основывала на выводе о дроблении бизнеса, в связи, с чем произошло уменьшение налогооблагаемой базы.
Заявитель не согласился с выводами о «дроблении бизнеса» и заявил, что налоговой инспекцией не доказана взаимосвязь между ОАО и еще четырьмя ООО с похожими названиями с целью получения необоснованной налоговой выгоды через создание формального документооборота, а также что часть выручки была выведена из-под базовой системы налогообложения.
Суд не поддержал требования налогоплательщика, обосновав свое решение следующим образом.
Налоговая инспекция при анализе финансово-хозяйственной деятельности «аффилированных» предприятий пришла к выводу, что она осуществлялась формально без деловой цели и была направлена на минимизацию сумм налогов по ОСН (Налог на прибыль и НДС).

Цитируя Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судом замечено, что налогоплательщики, чья деятельность направлена на получение налоговой выгоды, с экономической точки зрения оправдана и данные, которые задекларированы в налоговой и бухгалтерской отчетности, являются верными.

Однако если суд установит, что получение дохода происходит исключительно за счет налоговой выгоды в отсутствие какой-либо хозяйственной деятельности, в получении этой выгоды может быть отказано.

В ходе проводимой проверки было установлено, что:

ОАО, дата регистрации: 28 декабря 1992 г., система обложения: общая;
ООО 1, дата регистрации: 2 июля 2013 г., адрес предприятия тот же, что и у ОАО, система обложения: упрощенная;
ООО 2, дата регистрации: 2 июля 2013 г., лицо, выступавшее от ООО 2 по доверенности, то же, что и у ООО 1, адрес предприятия: тот же, система обложения: упрощенная;
ООО 3, дата регистрации: 2 июля 2013 г., лицо, выступавшее от ООО 3 по доверенности: то же, что и у ООО 1 и ООО 2, адрес предприятия: тот же, система обложения: упрощенная;
ООО 4,дата регистрации: 2 июля 2013 г., лицо, выступавшее от ООО 4 по доверенности: то же, адрес предприятия: тот же, учредитель является членом совета директоров ОАО, система обложения: упрощенная.

ОАО имеет все необходимые внеоборотные активы для ведения деятельности, все прочие общества в период с 31 декабря 2013 г. по 31 декабря 2014 г. внеоборотных активов на балансе не имели. Отсутствовала собственная производственная база, которая необходима для данного производства.

Указанные общества 1 января 2014 г. в аренду получили оборудование, складские и промышленные помещения и автотранспорт для ведения деятельности от ОАО.

Налоговые органы, исследуя договоры аренды, установили, что всем ООО было передано одно и то же оборудование и помещения с посменным графиком работы. В качестве арендной платы значились налог на имущество и амортизационные отчисления.

Иные платежи не были предусмотрены. По арендованным машинам общества не несли никаких расходов, включая ГСМ. Все расходы несло ОАО.

Кадровое и бухгалтерское обслуживание обществ также осуществлялось ОАО по договору об оказании услуг.

Дисциплинарные взыскания на сотрудников обществ накладывались руководством ОАО, а не обществ. Таким образом вырисовывается картина полного контроля со стороны ОАО над деятельностью обществ.

Кроме того, в бухгалтерских документах списание сырья отражено, как собственное производство, то есть ОАО занималось производством без делегирования кому-либо.

Таким образом, ИФНС установила замкнутый характер финансово-хозяйственной деятельности между обществами и ОАО. Договоры между ОАО и обществами заключались без экономической целесообразности. Договоры займов, где общества выступают в качестве заимодавцев, заключаются на суммы, которыми последние не располагают.

После того, как доход ООО 1 приблизился к предельному значению, ограничивающему право применения упрощенной системы налогообложения, его финансово-хозяйственная деятельность прекратилась. ОАО стало использовать счета другого общества – ООО 2.

В результате анализа документов, предоставленных ИФНС, суд согласился с доводами последней, что финансовая сторона деятельности обществ не обладала признаками самостоятельности, денежные потоки аккумулировались в конечном счете в ОАО, которое осуществляло контроль за направлением расходов обществ.

Перечислим признаки «дробления бизнеса», которые были усмотрены судом в данном деле:

уплата налога по упрощенным системам обществами вместо ОАО, который фактически осуществлял реальную деятельность;
уменьшение налоговых обязательств при отсутствии расширения хозяйственной деятельности;
выгодоприобретатель от работы всех ООО-ОАО;
все общества ведут идентичный вид экономической деятельности;
все общества созданы одновременно накануне расширения производственных мощностей;
взаимоконтроль расходов;
отсутствие у обществ основных и оборотных средств;
служебная взаимозависимость между ОАО и обществами;
одни и те же юридические адреса, складские помещения, контактные данные;
заключение договоров между обществами либо с одними и теми же лицами;
ведение бухгалтерского и кадрового учета одними и теми же лицами;
показатели деятельности близки к предельным значениям применяемой системы налогообложения.

Суд нашел, что данная схема использовалась руководством ОАО для сокрытия реального дохода с целью снижения налогооблагаемой базы и получения налоговой выгоды.

Суд принял решение на основе:

Определения Конституционного суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 г. № 169-О и Определения КС РФ от 4 ноября 2004 г. № 324-О: оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиков;
П. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»: налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера);
Определения КС РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бунеева Сергея Петровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 146, 153, 154, 247-249 и 274 Налогового кодекса Российской Федерации», что в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), то это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора;
постановления Арбитражного суда Центрального округа от 3 августа 2018 г. по делу № А48-2167/2017;
постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 августа 2017 г. по делу № А70-13347/2016.

Обвинения в искусственном дроблении: пять советов налогоплательщику — новости Право.ру

В конце 2018 года ФНС России опубликовала письмо о злоупотреблениях налоговыми преимуществами для малого бизнеса. Фискальный орган поручил усилить контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые используют схемы дробления бизнеса.

Ввиду объективных причин экономического характера 2020-2021гг. не станут исключением: налоговый контроль станет только жестче. Вряд ли можно ожидать послаблений в налоговом администрировании, особенно в области дробления бизнеса.

разрешены в пользу налоговой (2019 год)

Статистика судебных споров о дроблении имеет устойчивую тенденцию решений именно в пользу налоговых органов: 78% всех заявлений по итогам 2019 года были разрешены в пользу налогового органа и 73% в нынешнем году.

Столь неутешительные цифры для налогоплательщиков, как правило, обусловлены отсутствием внятной деловой цели в отношении хозяйственных операций, доказанной взаимозависимостью и несамостоятельностью (подконтрольностью) участников сделок. Фискальный орган внимательно изучает эти признаки, все чаще вникая в специфику бизнес-процессов, внимательно анализируя систему управления, а также финансовые потоки.

Аффилированность — не приговор

Тема дробления очень актуальная. Ведь эти схемы используются во многих отраслях экономики, прежде всего это сфера производства, Услуги, оптовая и розничная торговля. Ежегодно растут объемы доначислений: средний размер по итогам налоговой проверки в настоящий момент приближается к 60 млн руб.

В августе 2017 года ФНС России в письме выделила 17 общих признаков, которые могут подтверждать формальное разделение бизнеса с целью ухода от исполнения действительной налоговой обязанности. Среди них такие, как:

применение специальных налоговых режимов (УСН и ЕНВД);
осуществление одинаковых видов деятельности;
несение финансовых расходов участниками схемы друг за друга;
отсутствие у подконтрольных лиц оборотных средств;
использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.д.

Разумеется, большинство признаков сами по себе не подтверждают какого-либо злоупотребления в налоговой сфере (а дробление – это не что иное, как злоупотребление правом).

Например, взаимозависимость (аффилированность) участников схемы (родственные отношения, участие в органах управления, служебная и иная подконтрольность и т.д.) – один из наиболее популярных признаков у налоговых инспекций.

Обратить внимание на этот признак следует хотя бы потому, что его особенно остерегаются проверяемые лица, забывая о том, что взаимозависимость, отдельно от совокупности иных доказательств, сама по себе не подтверждает получение необоснованной налоговой выгоды (п.6 Постановления Пленума ВАС от 12 октября 2006 года N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», п. 4 Обзора судебной практики, утв. Президиумом ВС от 4 июля 2018 года).

Самостоятельность или подконтрольность

Основные ошибки налогоплательщика – это попытка скрыть очевидную взаимозависимость (которую ИФНС и так видит невооруженным взглядом), а также отсутствие внятного пояснения деловой цели определенной бизнес-модели.

Одними из самых главных признаков дробления бизнеса, которые поставлены «во главу угла» по данной категории дел, являются отсутствие самостоятельности/ подконтрольность участников схемы, а также отсутствие разумной деловой цели при осуществлении деятельности.

Ярким примером тому являются нашумевшие кейсы по заявлениям ООО «Металлургсервис» (№ А60-40529/2011) и ООО «Мастер-Инструмент» (№ А12-15531/2015), которые были разрешены по-разному, но в зависимости от признака самостоятельности взаимозависимых лиц от налогоплательщика.

Тут можно вспомнить дело по заявлению ООО «Рандеву».

Налогоплательщик доказал свою добросовестность, ведь каждый участник хозяйственной деятельности имел собственное имущество, персонал (штат), отдельные торговые площади, ККТ, товарооборот, сам вел бухгалтерский и налоговый учет.

ООО «Шининвест» (№ А76-27603/2017) также доказало деловую цель законного разделения бизнеса — снизить риск появления конкурентов (федеральных игроков) в регионе, где компания являлась лидером оптовых продаж. Хотя участники хозяйственных взаимоотношений работали под единым брендом, ключевую роль в разрешении спора сыграло разделение сфер деятельности налогоплательщика и «подконтрольных» ему лиц.

Налоговая реконструкция

Важный вопрос в спорах о дроблении — «налоговая реконструкция» обязательств налогоплательщика, когда состав правонарушения был доказан. Несмотря на то, что ранее судебная практика в вопросе установления действительных налоговых обязательств, особенно, в части НДС, была противоречивой, то в настоящий момент она «приходит к общему знаменателю».

Например, иногда ИФНС доначисляла НДС, применив ставку 18% к цене реализации (т.е. налог не был выделен из дохода, а был начислен «поверх», получался «штрафной» НДС).

Практика Верховный суд запретил доначислять налоги сверх меры

Некоторые суды вставали на сторону фискального органа. Иного мнения оказался Верховный суд РФ, который в 2018-2019гг. неоднократно признавал неправильным исчисление НДС сверх полученной выручки.

НДС является составной частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, а значит, налог в таком случае определяется посредством его выделения из выручки с применением расчетной ставки налога (18/118 либо 20/120) – дело по заявлению ИП Угрюмовой (№ А05-13684/2017) и дело по заявлению ИП Пяташова.

Советы бизнесу

Для того чтобы исключить возможные претензии со стороны налогового органа в искусственном дроблении бизнеса, нужно помнить о следующем.

Первое и самое главное – это своевременный анализ структуры бизнеса на предмет выявления признаков дробления. Налогоплательщику стоит быть проактивным, не дожидаться интереса со стороны ИФНС и заранее позаботиться о своей бизнес-модели.

Второе – это упор на самостоятельность и деловую цель. Необходимо подумать, почему предлагаемая бизнес-модель требует разделения на несколько самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности.

Третье – налоговая выгода не должна быть самоцелью. Обоснованных претензий со стороны проверяющих не избежать, если бизнес структурирован с единственной целью – получить налоговую экономию.

Четвертое – умерить «финансовый аппетит» предпринимателя. К большому сожалению, все чаще на практике собственники бизнеса не желают взглянуть на ситуацию со стороны и выявить проблемные зоны риска. Неспособность вовремя остановиться зачастую играет злую шутку.

Пятое – это способность пойти на компромисс с налоговым органом. ФНС давно реализует политику «добровольного принуждения»: вызывает владельцев и бенефициаров бизнеса, указывает на выявленные нарушения.

Чиновники предлагают урегулировать недоимку и перестроить схему работы или нести неблагоприятные последствия.

Это позволяет обойтись без лишних налоговых проверок и дополнительных доначислений, когда владельца бизнеса поймали «с поличным».

12 способов защититься от претензий в искусственном дроблении бизнеса — Право на vc.ru

В 71% случаев вменения искусственного дробления бизнес проигрывает налоговым инспекциям. Зачастую просто не сумев ничего внятного возразить в суде. Благодаря чему оставшимся 29% удалось убедить суд в своей правоте? Полный чек-лист стратегии защиты.

{«id»:131055,»gtm»:null}

Проанализировав 375 судебных дел, мы сформировали порядка 12 доводов, благодаря которым налогоплательщикам удалось отбиться. Разделили их на формальные и содержательные.

Есть ли налоговая выгода в «схеме дробления»? Как бы странно это не звучало, но налоговые органы не раз проигрывали дела на том основании, что выгоды у налогоплательщика не было вообще. Бюджет не пострадал. Например, даже будучи единой компанией, налогоплательщик мог применять УСН. Ни по величине выручки, ни по численности персонала он вместе с присоединяемой к нему компанией за установленные лимиты для спец.режима не перевалил.Здесь же общая рекомендация в каждом случае: вменяя общую систему налогообложения (ОСН), итоговое налоговое бремя должно определяться с учетом установленных для нее же правил.Так, одному предпринимателю удалось снизить сумму доначислений с 9,5 млн. до 500 тыс. рублей на том основании, что в таком случае не все расходы налоговый орган учел, доначисляя ему доходы подконтрольных компаний.
Анализ того, а к верному ли субъекту «присоединены» остальные? Возможно, что главным в дроблении был ИП, а не компания. И ее выручку нужно было плюсовать ему, а не наоборот, доначисляя налоги по ОСН. Выгода в этом случае очевидна — ставка доначисляемого НДФЛ у ИП 13%, а налог на прибыль компании у компании- 20%.
Иногда подспорье в демонстрации деловой цели построения группы компаний имеющимся образом может лежать в историческом аспекте. В дополнение к тому, что каждая компания объединяемой группы создавалась с учетом своего состава собственников (с разными размерами их вклада в бизнес, в открытие конкретной торговой точки), налогоплательщик указал на даты регистрации организаций. Каждое общество аптечной сети на ЕНВД зарегистрировано задолго до того, как в налоговом кодексе появилось ограничение по численности персонала для этого спец. режима именно для аптек. Похожая история случилась с компанией, управляющей жилым фондом. Попытка доказать недобросовестность в создании отдельного общества с не облагаемой НДС деятельностью не увенчалась успехом. Дата регистрации компании за полгода до появления такой льготы убедила суд в обратном.

Или еще пример: завод-переработчик на УСН и взаимозависимый ИП-заказчик на УСН всегда работали по «давальческой» модели договора подряда. Даже когда оба применяли ОСН. И Договор они заключили в 1998 году. То есть за пять лет до появления УСН, в недобросовестном сохранении которого их обвинили.

У любой сделки/действия/решения должна быть деловая цель — любая разумная предпринимательская цель, но не получение налоговой выгоды.

Заявлять в суде, что причина создания второй компании — работать с теми, кому НДС не нужен — плохая идея

Хотя если цена покупателям-упрощенцам будет ниже — можно и поспорить. В любом случае возникающая налоговая экономия должна быть неким побочным эффектом бизнес-решения. Но не его цель.

Так, суд увидел деловую цель в создании двух компаний на УСН, взаимозависимых с обществом на ОСН.

Налогоплательщик занимался управлением жилым фондом, один упрощенец — техническим обслуживанием помещений, а другой — санитарной обработкой.

(А) отсутствие взаимозависимости. Законодательно понятие взаимозависимости определено, но открытый перечень признаков позволяет налоговому органу приводить дополнительные доводы.

Например, факт наличия в штате налогоплательщика и его контрагента ИП, оказывающего транспортные услуги — совместителей.

Суд не счел это доказательством взаимозависимости, отметив, что у ИП были и сторонние контрагенты.

(Б) отсутствие контроля финансовых потоков, самостоятельное ведение учета. В целом, установленные факты контроля фин. потоков, управление банковскими счетами с одних IP-адресов, снятие наличных за контрагента налогоплательщика его же сотрудниками — прямой путь к проигрышу в суде.

Взаимозависимые заказчики услуг элеватора на УСН к концу года накапливали перед ним существенную кредиторскую задолженность за услуги, погашение которых гарантировано бы привело к утрате права на спец. режим. Налоговая заподозрила умышленность в неплатежах и доначислила налоги по ОСН, как если бы он получил всю причитающуюся выручку.

Однако суд установил отсутствие контроля финансовых потоков и объективной возможности сельхозпроизводителей заказчиков услуги эти до конца года оплатить.

(В) рыночные условия взаимодействия в группе.

Если отношения между взаимозависимыми субъектами никак не отличаются от условий для иных независимых контрагентов, то доводы об искусственном дроблении сразу выглядят неубедительно.

Родственный налогоплательщику на ОСН покупатель на УСН приобретал у него всего 30% продукции ровно по той же цене, по которой отгрузки шли аналогичным, но никак не связанным с бизнесом контрагентам.

(Г) наличие сторонних поставщиков и/или покупателей. В принципе, наличие пула собственных контрагентов — весомый аргумент самостоятельности.

Попытки вменить выручку розничного ИП на ЕНВД Заводу-изготовителю метизов не увенчались успехом, так как Завод доказал и наличие у ИП своих поставщиков абсолютно иной продукции, и наличие у себя иных покупателей-предпринимателей, к бизнесу не имеющих никакого отношения.

Проблемы с самостоятельностью субъектов в группе объясняются двумя распространенными пороками предпринимателей: жадностью и страхом. Если цель искусственного дробления — экономия, то и на поддержании «жизни» фиктивных субъектов группы налогоплательщик пытается сэкономить.

Страх же проявляется в боязни наделять полноценной самостоятельностью руководителей компаний группы. Обязательно украдут, скопируют, захватят. Хотя эффективных инструментов недопущения подобных ситуаций (обеспечить владельческий контроль) в правовой системе достаточно.

(А) отсутствие влияния взаимозависимости на отношения группы. Взаимозависимость — не приговор. Если она объективно есть — скрывать её — только вызывать раздражение суда.

Усилия надо перенаправить на доказательства отсутствия её влияния на отношения сторон в группе.

Пример — известное дело дилеров шин марки «Шелл», где родственные субъекты доказали специализацию своей деятельности: по клиентам, территориям, рисковым направлениям деятельности.

(Б) свой штат сотрудников в количестве, достаточном для полноценного ведения деятельности. ИП-Клининг (УСН 6%) оказывал услуги взаимозависимой компании (! УСН д-р).

Налоговый орган попытался вменить всю выручку компании (!) предпринимателю (у него же 6% со всего оборота, расходы вычесть нельзя).

Однако и у того, и у другого субъекта было достаточно ресурсов, в том числе персонала, для признания их самостоятельными. В дополнение — свои заказчики услуг.

(В) разные виды деятельности у самостоятельных субъектов.

Пример фискальной смекалки: обществу на ЕСХН попытались доначислить налоги по ОСН на том основании, что объем его селькохозяйственной выручки не укладывается в требуемые 70%, поскольку в сумму дохода нужно включить обороты взаимозависимой АЗС, торгующей моторным топливом и прочими товарами. В итоге суд отделил мух от котлет телят от канистр.

(Г) отсутствие единого производственного процесса. Можно сколько угодно обеспечивать признаки самостоятельности субъектов группы, но если каждый из них выполняет только часть единого этапа работ — претензий не избежать.

Если, например, технологически изготовление бытовой химии и ее розлив в мелкую тару — неразрывный процесс, то объяснить здесь реальность услуг некоего предпринимателя по упаковке готовой продукции будет сложно.

А именно так порой и пытаются поступить налогоплательщики.

ИП, занимающийся производством мебели, создал ООО, директором которого назначил сотрудника, озвучившего желание уволиться из-за отсутствия карьерного роста. Его зарплата, как руководителя новой компании, выросла в два раза.

И несмотря на столь странную деловую цель появления новой компании группы, суд не усмотрел здесь нарушений, в том числе объясняя свое решение отсутствием единого производственного процесса.

В дополнение: и ИП, и компания имели свой штат, необходимое оборудование, финансовые потоки не пересекались.

Анализируем историю создания бизнеса и компаний, вспоминаем первопричины появления тех или иных субъектов, соотносим дату их регистрации с действующей в тот момент редакцией НК РФ
Объясняем и доказываем самостоятельность субъектов, осуществления ими законченного блока бизнес-процессов
Смотрим состав собственников компаний, отношения между ними и вклады в бизнес. Возможно, решение кроется в партнерских договоренностях и условиях финансирования тех или иных компаний/проектов/торговых точек
Формируем доказательства наличия собственных ресурсов, самодостаточности субъектов
Исключаем липовое совместительство: бухгалтер на 1,25% в каждой компании — так себе решение
Возможно, юридическая модель была продиктована организационными изменениями: появление параллельных руководителей, открытие новых подразделений и т.п.
Типы клиентов: работа с крупным бизнесом (тендеры, конкурсы) и мелкими заказчиками априори требуют разных моделей поведения, бизнес-процессов и юридических конструкций
Формулируем экономическое обоснование ценообразования в группе: дороже — потому что с отсрочкой платежа; дешевле — потому что 100% предоплата и т.п.
Соблюдаем финансовую дисциплину. Никаких зависших платежей, многократного завышения стоимости, авансирования принципалов и т.п. глупостей
Объясняем наличие «общих моментов» (бухгалтерии, вывесок и сайтов, каких-то помещений) — юридическими конструкциями на рыночных условиях
Регулярно анализируем транслируемую во вне информацию о вашем бизнесе. Интервью собственника об успешной федеральной розничной сети в количестве более 300 магазинов, с выручкой в 1,2 млрд. руб. и штатом в 800 человек никак не бьется с обычной в таком случае моделью в 38 компаний на ЕНВД
Старайтесь избегать «исключительности»: управляющая компания оказывает услуги не только компаниям группы, но и третьим лицам. Агент не работает исключительно с упрощенцами — 17% покупателей на ОСН. Создание новой компании объясняется вхождением в бизнес инвестора, а не исключительно в целях сохранения спец.режима. И т.п.

Этот чек-лист на случай, когда уже претензии предъявлены. Либо на пороге. Залог успеха же кроется в абсолютно ином подходе к моделированию вашей группы компаний: в строгом соответствии с реальной организационной структурой бизнеса, его бизнес-процессами и фактической системой управления.

Риски дробления бизнеса на несколько компаний — «СберБизнес»

Разберём в качестве примера историю нашего клиента из Барнаула и укажем на ошибки (мы изменили имя и некоторые факты его истории).

У Бориса была небольшая сеть ресторанов. Бизнес приносил неплохой доход и стабильно рос. В какой-то момент количество сотрудников и оборот компании приблизились к порогам для упрощёнки — это значило изменение системы налогообложения и повышение налоговой ставки. Как следствие, снижение маржинальности и потеря существенной части дохода.

Чтобы не пришлось платить больше налогов, наш клиент зарегистрировал второе юрлицо, открыл счёт в том же банке, чтобы сэкономить на комиссиях, и часть денежных потоков пустил через него.

Через 3 месяца к Борису пришла налоговая проверка, которая обнаружила и доказала, что дробление создано искусственно, чтобы уйти от налогов.

Нашего клиента можно понять — у него большая компания, он хотел сократить расходы на налоги и, на его взгляд, ничего противозаконного не сделал. Но банк размышлял иначе: не увидев экономического смысла в однотипных операциях между юрлицами, он направил запрос и ограничил обслуживание. А налоговая доначислила налоги к уплате и выставила штрафы.

Разберёмся, что это такое с точки зрения закона.

Дробление бизнеса — это деление компании и искусственное распределение выручки между взаимозависимыми лицами для получения необоснованной налоговой выгоды. Цель — сэкономить на уплате налогов при спецрежиме и получить налоговые льготы. Так налоговая видит эту ситуацию.

Основные признаки дробления бизнеса (Письма ФНС от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@, от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@):

Снижение налоговой нагрузки компании на ОСН после появления новых партнёров, использующих спецрежимы или льготы.
Перевод сотрудников в новые компании без изменения функций и рабочих мест.
Взаимосвязанные виды деятельности, направленные на достижение общего результата.
Общие поставщики и покупатели, помещения, сайты, контактные телефоны.

Законодательство не запрещает создавать множество взаимозависимых компаний, даже задействованных в общем бизнес-процессе.

Дробление допустимо, если оно сделано не формально и имеет деловую цель. Например, вы решили расширить бизнес и под новый вид деятельности открыли самостоятельное юридическое лицо.

Наш клиент мог избежать последствий, которые с ним произошли. Вот главные ошибки:

Единый производственный процесс для обеих компаний, подконтрольных одному предпринимателю.
Общее имущество для ведения хозяйственной деятельности.
Создание нового юридического лица незадолго до превышения лимита, прописанном в налоговом кодексе (Лимиты на применение УСН).
Одинаковые адреса регистрации, IP-адреса сайтов, счета в одном банке.

Чтобы избежать штрафов и ограничений, соблюдайте простые правила:

Арендуйте отдельные офисы для каждой компании.
Покупайте обеим компаниям собственное оборудование и технику.
Придерживайтесь той же налоговой нагрузки, которая была до дробления бизнеса.
Нанимайте разных сотрудников. В каждой организации должен быть свой штат людей, которые не могут работать одновременно в двух компаниях.
Оплачивайте налоги и хозяйственные расходы с расчётного счёта.
Выбирайте разные ОКВЭД для компаний.

Подробнее о нюансах и правилах ведения бизнеса в соответствии с 115-ФЗ, которые помогут избежать таких же ошибок, в статье “Как избежать ограничения операций по счёту”.

Проверить свой бизнес на соответствие нормам 115-ФЗ поможет сервис “Риск блокировки”, а проконсультироваться по результатам мониторинга операций за последние 12 месяцев можно через “Комплаенс-помощник”.

Дробление бизнеса: признаки, ответственность и штрафы, судебная практика | «Правовест Аудит»

Оптимизация — важный инструмент любого бизнеса, с помощью которого можно не только экономить, но и находить финансовые резервы, например, за счет перераспределения основных средств, возврата неправильно рассчитанных налогов и т.д.

Именно такие резервы часто обнаруживаются во время комплексного аудита. Возможность снизить налоговую нагрузку за счет применения специальных режимов (УСН, ЕНВД) — способ «оптимизации», чаще всего осуществляемый путем незаконного дробления.

Кроме нелегального применения спец. режимов, формальное дробление в группе компаний может иметь целью необоснованное занижение доходов/завышение расходов, незаконное возмещение НДС или налоговых вычетов.

Иногда в процессе развития бизнес сталкивается с необходимостью развести учет, управление, финансовые потоки и т.д. Например, вы занимались производством колбасы, а потом решили, что вполне можете продавать колбасу самостоятельно, да еще и возьмете на реализацию сосиски от других поставщиков.

В этом случае вы делите производственную и торговую деятельность на два бизнеса, развиваете бизнес путем разделения на самостоятельные единицы, нанимаете людей соответствующего опыта на руководящие позиции, оплачиваете аренду различных помещений и т.д.

, то есть действуете в соответствии с явной деловой целью.

Один из главных признаков «серой» схемы — отсутствие деловой цели. Например, вы продаете колбасу в своих магазинах ООО «Вини-Пух» (учредитель Иванов И.И.), а интернет-магазин по продаже той же колбасы зарегистрирован на ИП Иванов И.И. Очевидно, что никакой деловой цели в подобном дроблении нет, исключительно злой умысел и желание воспользоваться льготной системой налогообложения.

Если делится компания, обязанная применять ОСНО, на группу компаний, применяющих льготные режимы, для экономии на НДС и налоге на прибыль, то такое деление не имеет деловой цели и является незаконным дроблением.

Быстро избавиться от использования «серой» схемы не удастся. Инспектор, наверняка, найдет негативные признаки, указывающие на искусственное дробление и отсутствие деловой цели. Кстати, Верховный суд РФ готовит постановление, в котором сроки давности за налоговые преступления возможно будут отменены.

Соблазн же для бизнеса велик! Считайте сами. Предположим, у вас ООО на ОСНО, средняя выручка равна 800 млн. руб. в год, рентабельность 20%, при этом налог на прибыль составляет 32 млн. руб. и около 30 млн. руб. — НДС. Итого в бюджет придется заплатить примерно 62 млн. рублей. На «упрощенке» (доходы – расходы) налог не превысит 24 млн. руб.

Интересно, что далеко не во всех странах дробление бизнеса выносится за скобки закона, скорее наоборот. Да и в России так было не всегда. Только с 2014 года, когда была накоплена достаточная судебная практика, налоговые органы взялись за деление, достигнув к 2019 году пика борьбы.

С начала же 2000-х годов только ленивый не использовал дробление для экономии на налогах. Крупный бизнес практически поголовно дробился, переходя на специальные режимы, принятые для поддержки малого бизнеса: упрощенная (УСН), патентная (ПСН) или единого вмененного налога (ЕНВД).

Последствия выявления незаконного «дробления» — многомиллионные доначисления и штрафы (40% от неуплаченных налогов согласно п.3 ст. 122 НК РФ).

То есть, если налоговый инспектор докажет, что вы получали необоснованные налоговые льготы умышленно, разделив большую компанию на несколько маленьких, вам придется заплатить государству доначисленные налог на прибыль и НДС, а также штрафы и пени. Зачастую это просто колоссальные суммы, приводящие компании к банкротству.

Кроме того, довольно распространены случаи субсидиарной (персональной) ответственности собственников и должностных лиц, например, если компания не в состоянии оплатить доначисления.

В этом случае расплачиваться за незаконное дробление придется из своего кармана, а в некоторых случаях за умышленную неуплату или неполную уплату налогов при доначисленной сумме свыше 5 млн. руб.

предусмотрено уголовное наказание (ст. 199 УК РФ).

Отягчающим в суде обстоятельством будет считаться факт того, что руководитель одной из компаний в группе фактически им не является!

Фигурантом уголовного дела может стать не только сотрудник компании, должностное лицо, но человек придумавший «серую» схему. Это может быть бухгалтер или даже сторонний налоговый консультант.

Итак, что же выдает в налогоплательщике фактически «преступника»? В Письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ закреплен целый перечень из семнадцати признаков, указывающих на незаконное дробление.

Надо сказать, что сам по себе ни один из признаков нарушением не является. Тем более, что в налоговом кодексе понятие «незаконное дробление» отсутствует в принципе. На умышленное дробление должна указывать совокупность критериев.

Не будем дублировать документ, попробуем выделить семь наиболее явных признаков дробления.

Признак № 1. Взаимозависимость субъектов (аффилированность)

Например, ООО «Книга» осуществляла полиграфическую деятельность, используя ОСНО. В какой-то момент компания решила сэкономить на налогах и раздробилась на несколько ИП: ИП Иванов отвечает за производство, ИП Петров за закупку для него бумаги, ИП Алексеев продает готовую полиграфическую продукцию и т.д.

При этом Иванов, Петров и Алексеев дружат с 1 класса, ведут схожую деятельность и практически не могут быть самостоятельными деловыми единицами.

Как налоговая об этом узнает? В ходе выездной налоговой проверки налоговый инспектор обязательно использует возможность поговорить с сотрудниками или даже допросить их.

Реальный кейс. Определение Верховного Суда РФ от 19.12.2018 N 307-КГ18-21360 по делу N А05-14805/2017. Налоговый орган доначислил ИП более 6,5 млн. руб. налога, уплачиваемого при УСН и пени, «объединив» его бизнес с бизнесом его жены.

Налоговый орган доказал, что ИП имея в собственности торговые площади заключил договор аренды со своей женой, передав ей «на бумаге» часть торговой площади, чтобы формально уменьшить площадь магазина и применять ЕНВД.

В подтверждение своей позиции налоговики привели следующие аргументы: жена ИП была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения первого договора аренды нежилого помещения (магазина), при этом до появления у налогоплательщика информации о проведении выездной налоговой проверки не вносила арендную плату, самостоятельную предпринимательскую деятельность не осуществляла и доходами от реализации товаров не распоряжалась. Вместе с тем магазин функционировал как отдельный единый торговый объект, единственным собственником которого является заявитель; разделение торговых площадей в магазине и ассортимента товаров носило формальный характер, выручка от продажи товаров поступала предпринимателю независимо от кассы поступления.

Признак № 2: Единый центр управления

Например, когда собственник и руководитель нескольких юридических лиц — фактически одно лицо. Так, не в пользу налогоплательщика выглядит история, когда все финансы лежат на счетах головной компании, а остальные фирмы функционируют практически без денег.

Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017 Организации доначислили НДС, налог на прибыль, пени и штрафы в общей сумме более 15 млн. руб., включив в ее доходы выручку еще двенадцати компаний, применявших ЕНВД.

Налоговый орган заинтересовали компании, работавшие под одним брендом сети ресторанов быстрого обслуживания, которые были учреждены одним физлицом.

При проведении проверки выяснилось, что руководство и координация деятельности всех компаний осуществляется одним лицом — их учредителем, бухгалтерия, отдел маркетинга и т.п. располагаются в одном офисе и обслуживают деятельность всех ресторанов.

На допросе учредитель подтвердила, что создание нескольких юридических лиц было необходимо для применения ЕНВД.

Признак № 3: Отсутствие коммерческой выгоды

Например, компания разделилась на несколько фирм, при этом прибыль значительно снизилась.

Признак № 4. Единый статический IP-адрес
Подключение к системе «клиент — банк» с одного IP-адреса является признаком использования одного компьютера для нескольких компаний, а следовательно, пусть и не абсолютно, но все же указывает на единый центр управления и фиктивное деление.
Признак № 5. Подконтрольные лица не самостоятельны

Когда управление группой компаний осуществляется в одном офисе, одними и теми же людьми, учет ведется одним бухгалтером… Частный случай признака № 2.

Признак № 6. Создание участников схемы

Для сохранения права применения специального режима в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала. Пример. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.

2018 N Ф10-2644/2018 по делу N А48-2167/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 05.12.

2018 N 310-КГ18-19704 отказано в передаче дела N А48-2167/201 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Невский», по результатам которой доначислены налоги, пени, и налоговые санкции. Сумма доначислений — более 128 млн. руб.

Суды пришли к выводу о создании ООО «Торговый дом «Невский» схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса с использованием взаимозависимых «технических» организаций — ООО «Торгсервис» и ООО «Торгсервис плюс», применяющих упрощенную систему налогообложения.

Денежные средства, полученные данными обществами от реализации товаров ООО «Торговый дом «Невский», являются, исходя из подлинного экономического содержания доходом самого общества, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В обоснование решения налоговым органом были приведены следующие аргументы: компании осуществляли один и тот же вид экономической деятельности, располагались по одному юридическому адресу, имели расчетные счета в одном и том же банке, пользовались одними IP-адресами, право первой подписи документов от имени всех организаций имели одни и те же лица (в заявлении на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания было указано на «совместное использование электронного ключа с ООО «Торговый дом «Невский»).

Признак № 7. Все общее

Сайты, офисы, вывески, телефоны и т.д. Счета всех организаций в группе компаний находятся в одном банке.

Повторимся, ни эти, ни один другой признак не является абсолютным доказательством незаконного деления, тем более, если вы можете документально обосновать коммерческую целесообразность разделения. В суде случаи признания права налогоплательщика на разделение бизнеса случаются, хотя и значительно реже, чем обвинительные приговоры за умышленное уклонение от уплаты налогов.

Кстати, оценить наличие признаков искусственного дробления и связанных с ним рисков можно самостоятельно.

Скрыть умышленное дробление очень сложно. Однако «выйти из тени» никогда не поздно. Более того, «серый» бизнес абсолютно не жизнеспособен, и ситуация будет только усугубляться.

Что же делать тем компаниям, которые хотят работать без рисков в рамках закона? Прежде всего, эксперты рекомендуют принципиально пересмотреть схему ведения бизнеса. Так, наличие нескольких различных направлений деятельности в группе компаний, позволяет использовать разделение как схему обоснованной оптимизации бизнес-процессов.

Затем необходимо сделать так, чтобы каждый бизнес был самостоятельным, имел собственный центр управления (руководителей, службы, штат и др.), имущество и ресурсы.

Обращаясь к законодательству, важно помнить, что налогоплательщик вправе решать самостоятельно, каким образом ему вести свой бизнес. При этом нельзя уклоняться от налогов используя в корыстных целях специальные режимы и другие льготы, созданные для поддержки малого бизнеса.

Идеально, если для выхода из зоны риска, вы воспользуетесь помощью эксперта — налогового юриста.